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Anwaltsgeheimnis und Geldwäschereigesetz

Auf Druck der GAFI (Group d’action financière, auch FATF), einer der OECD angegliederten intergouvernementalen Arbeitsgruppe zur Bekämpfung von Terrorismus und Geldwäsche, steht die Schweiz erneut davor, das Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusbekämpfung (GWG) zu verschärfen, insbesondere den Kreis der dem GWG unterstellten Personen auf Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie Notarinnen und Notare («Berater») auszuweiten. Am 26.06.2019 wurden der Gesetzesentwurf und die zugehörige Botschaft veröffentlicht. Den im Vernehmlassungsverfahren vorgetragenen Bedenken seitens der Anwaltschaft gegen den Vorentwurf wurde nicht gefolgt. Der Entwurf sieht weiter die Unterstellung der berufsspezifischen Anwaltstätigkeit unter das GWG vor.

Art. 2 Abs. 1 Bst. C des Entwurfs sieht vor, dass Berater im Hinblick auf in- und ausländische Sitzgesellschaften bei Ausübung folgender Tätigkeiten (Katalogtätigkeiten) dem GWG unterstellt werden:

  • Gründung;
  • Führung der Verwaltung;
  • Organisation der Mittelbeschaffung;
  • Kauf und Verkauf;
  • Bereitstellung von Adressen (Domizil).

Alle anderen Gesellschaften, auch solche mit Sitz im Ausland, die operativ tätig sind, sind nicht betroffen. Dagegen ist aber nicht nur das Vorbereiten und Ausüben der Katalogtätigkeiten erfasst, sondern das Ausüben aller Geschäfte im Zusammenhang mit Katalogtätigkeiten. Mit Geschäften sind dabei laut Botschaft nicht nur Finanztransaktionen gemeint.

Aus Anwaltssicht kritikwürdig ist, dass die zu einer GWG-Unterstellung führende Beratung sehr weit zu verstehen sein soll. So z. B. auch gesellschaftsrechtliche Auskünfte und die Beratung. Da die Geschäfte gemäss Botschaft nicht auf Finanztransaktionen beschränkt sind, kommt im Grunde jede Beratung zu Tätigkeiten der Geschäftsleitung einer Sitzgesellschaft in Betracht. Auch allgemeine Auskünfte könnten demzufolge eine Unterstellung auslösen. Nur die allererste Kontaktaufnahme eines Kunden mit dem anwaltlichen Berater fällt nicht unter den Begriff des „Vorbereitens“.

Ferner wird der Botschaft entgegengehalten, sie gehe von einer einseitigen Betrachtung der Sitzgesellschaften aus, da diesen generell verpönte Zwecke, wie z. B. die Verschleierung der Identität des Inhabers, unterstellt würden. Dagegen würden Sitzgesellschaften in erster Linie von operativ tätigen nationalen und internationalen Konzernen genutzt, um u. a. Beteiligungen zusammenzufassen (Holding), Cash Pools zu gründen oder Immaterialgüterrechte zu halten, was durchaus wirtschaftlich erwünscht und rechtlich schützenswert erscheint.

Die Gefahr des umfassenden, aber unklaren Anwendungsbereichs des neun GWG liegt darin, dass jede wirtschaftsrechtliche Tätigkeit eines Anwalts erfasst sein kann, da ja jede Beratung zu einem Geschäft, an dem eine Sitzgesellschaft beteiligt ist, betroffen ist. Da die Grenzen der Unterstellungspflicht, wie die bisherige Praxis zeigt, eher weit und nicht eng am Wortlaut definiert werden, ist eine voraussehbare Rechtsanwendung nicht sichergestellt. Damit scheint eine Verletzung der in Art. 8b Abs. 1 des Entwurfs statuierten Sorgfaltspflichten (Identifizierung, wirtschaftlich Berechtigter, Dokumentation, Abklärung der Hintergründe und des Zwecks) vorprogrammiert, zumal diese Pflichten erst zusätzlich vom Bundesrat konkretisiert werden.

Am gravierendsten ist aber, dass in dem dem GWG unterstellten Bereich nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c des Entwurfs das anwaltliche Berufsgeheimnis aufgehoben wird. Denn insoweit wird der Anwalt nach , Art 15 Abs. 1 des Entwurfs verpflichtet, ein Revisionsunternehmen mit der Prüfung, ob die GWG-Sorgfaltspflichten eingehalten wurden, zu beauftragen. Dem Revisionsunternehmen müssen die für die Prüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt und die notwendigen Auskünfte erteilt werden. Dabei kann die Abgrenzung äusserst problematisch werden und die Gefahr besteht, dass auch vom Berufsgeheimnis geschützte Unterlagen eingesehen werden. An der Aufhebung des Berufsgeheimnisses ändert auch nichts, dass der Anwalt als Berufsgeheimnisträger von einem anderen Berufsgeheimnisträger (Revisionsgesellschaft) überprüft wird. Das Berufsgeheimnis eines Berufsgeheimnisträgers gilt auch gegenüber anderen Berufsgeheimnisträgern. Hinzu kommt, dass die Revisionsstelle in den Fällen des Art. 15 Abs. 6 des Entwurfs bei einem begründeten Verdacht Meldung zu erstatten hat. Ebenso hat der Berater bei Wissen oder begründetem Verdacht Meldung nach Art. 9 Abs. 1ter des Entwurfes zu erstatten, .Dabei wird von der FINMA, unter Missachtung der jüngsten Entscheidung des Bundesgerichts (6 B_1453/2017), der «soupcon fondé» zu einem «simple doute» gemacht, was im Hinblick auf die Meldepflicht und die im Falle des Unterlassens damit verbundenen Strafbarkeit, zu weiteren Unsicherheiten führt.

Grundsätzlich ist daher daran festzuhalten, dass das anwaltliche Berufsgeheimnis ein rechtsstaatlicher Grundpfeiler ist, an dem mit dem Entwurf zur Neufassung des GWG ohne Not gesägt wird. Dies weil Art 305 StGB, der die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften unter Strafe stellt,  auch für Anwältinnen und Anwälte gilt und auch die Gehilfenschaft bei Geldwäscherei strafbar ist.

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