Bei der Fristberechnung, ob eine Kündigung noch innert der Probezeit erfolgt, ist grösste Sorgfalt geboten, da hier, je nach Arbeitgeber- oder Arbeitnehmersicht viel Geld gespart oder verdient werden kann.
Das Bundesgericht hatte im BGE 144 III 152 über die Einhaltung der Kündigungsfrist zu entscheiden. Der betroffene Arbeitnehmer trat seine Stelle am 15. Juli an. Der Arbeitgeber kündigte am 16. August mit der kurzen, für die Probezeit geltenden 7-tägigen Frist gemäss Art. 335b Abs. 1 OR das Arbeitsverhältnis. Vor der Kündigung war der Arbeitnehmer am 24. Juli krank gewesen und in der Zeit vom 27. Juli bis 14. August absprachegemäss in den Ferien.
Grundsätzlich gilt mangels abweichender arbeitsvertraglicher Vereinbarung der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses als Probezeit, Art. 335b Abs. 1 OR. Maximal kann die Probezeit durch Absprache auf drei Monate verlängert werden, Art. 335b Abs. 2 OR, oder auch ganz wegbedungen werden.
Der Vorteil der Kündigung innert der Probezeit ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses innert 7 Tagen, ohne dass das Ende des betreffenden Monats abgewartet werden muss.
Zur Fristberechnung gilt folgendes:
Der Lauf der Probezeit beginnt, so das Bundesgericht (vgl. BGE 144 III 152 E 4.4.1), grundsätzlich am Tag des Stellenantritts. Der Tag des Vertragsschlusses, Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR, entsprach im zu entscheidenden Fall, dem Tag des tatsächlichen Stellenantritts. Bei der Monatsfrist endet die Frist dann am entsprechenden Tag des Folgemonats, der durch seine Zahl dem Tag des Vertragsschlusses entspricht. Für das Bundesgericht stellte sich die entscheidungserhebliche Frage, ob der Tag des Vertragsschlusses bei der Frsitberechnung mitzählt (vgl. BGE 144 III 152 E 4.4.2). Das Bundesgericht stellt in seiner Entscheidung insoweit fest, dass nach den Grundsätzen des Fristenrechts nur Tage mitgezählt werden, die voll (0:00 -24:00 Uhr) zur Verfügung stehen. Dies soll sicherstellen, dass ein voller Monat, bzw. mehrere volle Monate zur Vornahme einer Rechtshandlung, wie hier der Kündigung, zur Verfügung stehen. Danach war der Tag des Stellenantritts, der 15. Juli, nicht mitzuzählen (vgl. BGE 144 III 152 E. 4.3.3). Die Probezeit hätte nach Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR grundsätzlich am 15. August geendet. Sie verlängerte sich jedoch infolge Krankheit um einen Tag, Art. 335b Abs. 3 OR, so dass die Kündigung vom 16. August noch innert der Probezeit erfolgte.
Offen blieb in der Entscheidung, wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts geschlossen wurde.
Ohne die Krankheit und Verlängerung der Probezeit, hätte sich noch die Frage gestellt, ob die Kündigung dann zum nächsten Termin, mit der Frist eines Monats zum Monatsende, Art. 335c Abs. 1 OR, gewirkt hätte oder unwirksam gewesen wäre. Dies hätte zumindest dem Arbeitnehmer einen Lohnanspruch für einen Monat und 8 Tagen beschert, bzw. den Arbeitgeber Lohn für diesen Zeitraum gekostet.
Bei einer Kündigung mit zu kurzer Kündigungsfrist ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auf jeden Fall hätte gekündigt werden sollen. Es gilt dabei die Auslegungsregel, dass bei einer ordentlichen Kündigung in aller Regel eine Kündigung zum nächst möglichen Kündigungstermin gewollt war und sie zu diesem Termin wirkt.
Um hier Ausnahmen von der Regel vorzubeugen ist es Arbeitgebern im Falle einer Kündigung zu empfehlen, neben dem Beendigungsdatum immer den Zusatz im Kündigungsschreiben „vorsorglich zum nächst möglichen Termin“ zu benutzen.
