Platzierung von ausländischen Aktien in der Schweiz

von success@msmgroup.ch, Tel. 052 269 21 00

Ausländische Aktiengesellschaften sollten bei der Platzierung die Prospektpflicht (Art. 652a OR) wahren.

Eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Obligationenrecht, muss bei einer öffentlichen Investorensuche infolge einer Kapitalerhöhung die Prospektpflicht nach Art. 652a OR wahren, da sie dem schweizerischen Recht untersteht. Welche Voraussetzungen eine ausländische Aktiengesellschaft erfüllen muss, damit sie öffentlich nach Investoren suchen darf, ist in der Schweiz nicht einheitlich geregelt. Es müssen dabei verschiedene Bundesgesetze beachtet werden, welche Voraussetzungen für ausländische Unternehmen vorsehen können. Speziell zu erwähnen sind dabei das Bundesgesetz über die kollektive Kapitalanlage, das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen als auch das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel. Diese Bundesgesetze sehen in einzelnen Artikeln explizite Anforderungen vor, welche ausländische Gesellschaften zu erfüllen haben. Auf diese kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.

Nicht eindeutig ist dagegen die Bestimmung der Prospektpflicht im OR. Nach der Systematik ist diese Bestimmung nur für schweizerische Aktiengesellschaften verbindlich. Es wäre aber unbillig, wenn für schweizerische Aktiengesellschaften strengere Anforderungen bei der öffentlichen Kapitalsuche gelten würden als für ausländische Aktiengesellschaften. Die Lehre ist sich über die Anwendbarkeit von Art. 652a OR auf ausländische Aktiengesellschaften und deren Begründung nicht einig. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Rechtsprechung zu dieser Frage schon geäussert hätte. Aus diesem Grund haben mehrere Grosskanzleien und zwei Grossbanken zusammen das Positionspapier „International Offerings of Equity Securities in Switzerland“ verfasst, um eine einheitliche Beratung ausländischer Klienten zu gewährleisten. Darin wird ebenfalls festgehalten, dass sich die Lehre uneinig über die Anwendbarkeit ist. Praktisch relevant ist dieses Positionspapier, da festgehalten wird, dass die Nicht-Einhaltung der Prospektanforderungen dazu führen könnten, dass die Aktiengesellschaft aus Prospekthaftung nach Art. 752 OR haften. Diese Anwendung ist auch auf ausländische Gesellschaften anwendbar, denn nach Art. 156 IPRG ist alternativ das Recht des Staates anwendbar, in welchem der Prospekt ausgegeben worden ist. Die Prospekthaftung ist aber unwahrscheinlich für Gesellschaften aus den USA oder der EU, denn diese sehen ähnliche Prospektpflichten vor wie die Schweiz. Ausgeschlossen ist eine Prospekthaftung aber nicht.

Obwohl die Pflicht zur Ausgabe eines Emissionsprospektes nach Art. 652a OR nicht eindeutig geklärt ist, wird den ausländischen Aktiengesellschaften die Ausgabe eines solchen empfohlen, um sich vor einer allfälligen Prospekthaftung zu schützen.

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Zahlungsfaehigkeit in Konkursaufhebungsverfahren

von brodkorb@msmgroup.ch, Tel. 052 269 21 16

In einem neuen Urteil hat sich das Bundesgericht (BGE 5A_912/2013) zur Zahlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für die Konkursaufhebung geäussert.

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einer der Konkursaufhebungsgründe der Ziff. 1 bis 3 dieser Norm nachgewiesen wird. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720 mit Hinweis).

Im Rahmen des Konkursaufhebungsverfahren heisst das, dass der Konkursit glaubhaft machen muss, dass die seine Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteile 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2).

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3).

 

 

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