Durchsetzung einer Fremdwährungsschuld

von hauser@m-win.ch, Tel. +41 (52) 269 21 00

Auch Forderungen auf eine fremde Währung werden nach SchKG vollstreckt.

Eine Forderung ist auch dann nach dem SchKG zu vollstrecken, wenn sie auf eine fremde Währung lautet. Die auf eine ausländische Währung lautende Forderung erfolgt aus Praktikabilität in CHF gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. Geschuldet ist trotzdem weiterhin die vertraglich vereinbarte Fremdwährung, weshalb dem Schuldner grundsätzlich die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG offensteht, falls er infolge Währungsveränderungen mehr bezahlt hat bzw. dem Gläubiger die Nachforderung auf dem Weg einer neuen Betreibung, falls die Fremdwährung bis zum Ende des Betreibungsverfahrens steigt. Entsprechend darf das Gericht im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (BGE 134 III 151).

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Erfolgreiche Beschwerde gegen Konkurseröffnung

von Sibylle Brodkorb, brodkorb@msmgroup.ch,  Tel. 052 269 21 16

In einem neuen Urteil hat sich das Bundesgericht über die Voraussetzungen einer erfolgreichen Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung geäussert.

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einer der Konkursaufhebungsgründe der Ziff. 1 bis 3 dieser Norm nachgewiesen wird. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteile 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3).

Ob das kantonale Gericht das richtige Beweismass (Glaubhaftmachung) angewandt hat, ist dabei eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Demgegenüber beschlägt die Bewertung der dem Gericht vorgelegten Beweismittel die Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur unter dem eingeschränkten Gesichtspunkt von Art. 97 BGG geprüft wird (Urteil 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig – d.h. willkürlich (Art. 9 BV; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) – ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Will der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten, muss er darlegen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Liegen diese strengen Voraussetzungen nicht vor, so ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt bzw. die vorinstanzliche Beweiswürdigung für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG).

Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560).

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Missbrauch mit Betreibungen

von martin@msmgroup.ch, Tel. +41 (52) 269 21 00

Trotz etlicher SchKG Revisionen ist ein praktisch sehr relevanter Kern-Bereich unseres Betreibungsrechts noch unbefriedigend geregelt: Der Zahlungsbefehl und seine Bekanntgabe in Auszügen aus dem Betreibungsregister. Es ist viel zu einfach und bleibt meist ohne Konsequenzen, jemanden auf unsicherer oder gar keiner Basis zu betreiben, um ihm zu schaden. Auch wenn das allgemein bekannt ist, entstehen in der Praxis doch oft massive Nachteile, z.B. bei der Wohnungs- und Stellensuche. Überdies ist die Betreibung das einfachste Mittel, die Verjährung behaupteter Forderungen zu unterbrechen, womit das Gesetz Betreibungen auf ungeklärter Basis geradezu fördert.

Die gerade aus diesen Gründen kürzlich geschaffene negative Feststellungsklage ist in der Praxis meist viel zu teuer und zu langsam, um dem betriebenen wirksam zu helfen. Andererseits ist die Gerichtspraxis zur Missbräuchlichkeit von Betreibungen so streng, dass auch das kaum je hilft, u.a. wohl deshalb, weil als Sanktion nur die Nichtigkeit der Betreibung zur Verfügung steht mit schweren Folgen für den Betreibenden.

Die Betreibung ist an sich eine Vollstreckungshandlung und folgt in der logischen Abfolge nach einem materiellen (An-) Erkenntinsverfahren (z.B. Unterzeichnung einer Schuldanerkennung oder Zivilprozess um eine Geldforderung). Auf diese Funktion sollte das Betreibungsverfahren wieder konzentriert werden.

Hier einige (teils kumulativ, teils alternativ gemeinte) Denkansätze, in welche Richtung es gehen könnte:

  • Betreiben kann nur, wer mindestens einen provisorischen Rechtsöffnungstitel hat, oder
  • Betreibungen ohne Rechtsöffnungstitel werden in Auszügen nicht bekanntgegeben
  • Für die Verjährungs-Unterbrechung wird ein anderes Mittel geschaffen, z.B. etwas wie der deutsche gerichtliche Mahnbescheid
  • Der negativen Feststellungsklage wird eine „kleine Schwester“ zur Seite gestellt: Ein Begehren im summarischen Verfahren auf einseitigen Antrag oder mit sehr kurzen Antwortfristen, mit dem durch blosses Glaubhaftmachen der Missbräuchlichkeit verlangt werden kann, dass eine Betreibung in Auszügen nicht mehr aufgeführt wird (die Betreibung mit allen anderen Wirkungen aber im übrigen erhalten bleibt).

Es wäre verdienstvoll, wenn sich jemand im Parlament dieses Misstandes annehmen könnte!

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Zinslauf im Konkurs

von success@msmgroup.ch, Tel. +41 (52) 269 21 12

Mit Konkurseröffnung (Art. 209 SchKG) bzw. mit Bewilligung einer Nachlassstundung hört der Zinsenlauf gegenüber dem Schuldner auf (Art. 297 Abs. 3 SchKG).

Für pfandgesicherte Forderung läuft der Zins auch danach bis zur Verwertung des Pfandes weiter, sofern und soweit der Pfanderlös ausreicht, um nach Deckung des Kapitals, der Betreibungskosten und des verfallenen Zinses auch den Zins zwischen dem Insolvenzereignis und der Verwertung zu decken (Art. 209 Abs. 2 SchKG).

Nachträgliche Berücksichtigung von Zinsforderungen

Soweit jedoch ein Aktivenüberschuss im weiteren Sinn vorliegt, kommen die Regeln über den Zinsstopp in der Generalexekution nicht (mehr) zur Anwendung. Der Aktivenübeschuss ist vielmehr in erster Linie zur Deckung der Zinsen für die Zeit zwischen dem Insolvenzereignis und der vollständigen Bezahlung der Insolvenzforderungen zu verwenden. Diese Grundsatzfrage, ob bzw. dass der Aktivenüberschuss zur Deckung von Zinsforderungen zu verwenden ist, ist eine vollstreckungsrechtliche Frage, weshalb die SchKG-Aufsichtsbehörden (Art. 13 SchKG) im Beschwerdeverfahren (Art. 17 ff. SchKG) darüber entscheiden können.

Für welche Forderungen überhaupt und in welcher Höhe Zinsen auszurichten sind, richtet sich dagegen nach dem materiellen Recht. Bei internationalen Sachverhalten ist allenfalls vorab nach den Regeln des IPRG zu bestimmen, welchem Recht die Zinsforderungen unterstehen. Bei Forderungen aus öffentlichem Recht bestimmt sich nach diesem, ob bzw. ab wann welcher Zins geschuldet ist.

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Platzierung von ausländischen Aktien in der Schweiz

von success@msmgroup.ch, Tel. 052 269 21 00

Ausländische Aktiengesellschaften sollten bei der Platzierung die Prospektpflicht (Art. 652a OR) wahren.

Eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Obligationenrecht, muss bei einer öffentlichen Investorensuche infolge einer Kapitalerhöhung die Prospektpflicht nach Art. 652a OR wahren, da sie dem schweizerischen Recht untersteht. Welche Voraussetzungen eine ausländische Aktiengesellschaft erfüllen muss, damit sie öffentlich nach Investoren suchen darf, ist in der Schweiz nicht einheitlich geregelt. Es müssen dabei verschiedene Bundesgesetze beachtet werden, welche Voraussetzungen für ausländische Unternehmen vorsehen können. Speziell zu erwähnen sind dabei das Bundesgesetz über die kollektive Kapitalanlage, das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen als auch das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel. Diese Bundesgesetze sehen in einzelnen Artikeln explizite Anforderungen vor, welche ausländische Gesellschaften zu erfüllen haben. Auf diese kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.

Nicht eindeutig ist dagegen die Bestimmung der Prospektpflicht im OR. Nach der Systematik ist diese Bestimmung nur für schweizerische Aktiengesellschaften verbindlich. Es wäre aber unbillig, wenn für schweizerische Aktiengesellschaften strengere Anforderungen bei der öffentlichen Kapitalsuche gelten würden als für ausländische Aktiengesellschaften. Die Lehre ist sich über die Anwendbarkeit von Art. 652a OR auf ausländische Aktiengesellschaften und deren Begründung nicht einig. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Rechtsprechung zu dieser Frage schon geäussert hätte. Aus diesem Grund haben mehrere Grosskanzleien und zwei Grossbanken zusammen das Positionspapier „International Offerings of Equity Securities in Switzerland“ verfasst, um eine einheitliche Beratung ausländischer Klienten zu gewährleisten. Darin wird ebenfalls festgehalten, dass sich die Lehre uneinig über die Anwendbarkeit ist. Praktisch relevant ist dieses Positionspapier, da festgehalten wird, dass die Nicht-Einhaltung der Prospektanforderungen dazu führen könnten, dass die Aktiengesellschaft aus Prospekthaftung nach Art. 752 OR haften. Diese Anwendung ist auch auf ausländische Gesellschaften anwendbar, denn nach Art. 156 IPRG ist alternativ das Recht des Staates anwendbar, in welchem der Prospekt ausgegeben worden ist. Die Prospekthaftung ist aber unwahrscheinlich für Gesellschaften aus den USA oder der EU, denn diese sehen ähnliche Prospektpflichten vor wie die Schweiz. Ausgeschlossen ist eine Prospekthaftung aber nicht.

Obwohl die Pflicht zur Ausgabe eines Emissionsprospektes nach Art. 652a OR nicht eindeutig geklärt ist, wird den ausländischen Aktiengesellschaften die Ausgabe eines solchen empfohlen, um sich vor einer allfälligen Prospekthaftung zu schützen.

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Zahlungsfaehigkeit in Konkursaufhebungsverfahren

von brodkorb@msmgroup.ch, Tel. 052 269 21 16

In einem neuen Urteil hat sich das Bundesgericht (BGE 5A_912/2013) zur Zahlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für die Konkursaufhebung geäussert.

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einer der Konkursaufhebungsgründe der Ziff. 1 bis 3 dieser Norm nachgewiesen wird. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720 mit Hinweis).

Im Rahmen des Konkursaufhebungsverfahren heisst das, dass der Konkursit glaubhaft machen muss, dass die seine Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteile 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2).

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2, in: SJ 2012 I 25; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3).

 

 

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