Der nachfolgende Beitrag ist erschienen in „Angel Investing at its best: Leitfaden für Business Angels II“ von Günther, Ute/Kirchhof, Roland (Hrsg.) und soll, wie der Titel bereits verrät, einen Überblick darüber geben, was Schweizer Business Angels beachten sollten, wenn sie in deutsche Start-ups investieren möchten.

von martin@m-win.ch und hauser@m-win.ch, Tel. +41 (52) 269 21 00

1. Einleitung
Wenn jemand eine Reise tut, so kann er was erzählen (Matthias Claudius, 1740 – 1815). Das gilt auch für das Investieren in anderen Rechtsordnungen. Einen Business Angel tragen auf der Reise bekanntlich zwei Flügel, wovon der eine ist, dem Unternehmen mit Rat und Tat zur Seite zu stehen. Dazu ist etwas Kenntnis aus dem Gastland vonnöten, und weil der andere Flügel aus Geldscheinen besteht, sollte das Wissen für die Finanzen des Unternehmens und des Business Angels relevant sein.

Für Schweizer Business Angels, insbesondere solche mit vertieftem Spezialwissen und entsprechend engem Fokus, ist es angesichts der Größe des Schweizer Markts fast unabdingbar auch ins Ausland zu blicken, und was liegt da (jedenfalls von unserem Standort Winterthur aus) näher als Deutschland?

Vorab einige Gemeinplätze, die zu beachten sich lohnt, weil sie über reine Vorurteile hinausgehen und sich in der Praxis bestätigt und ausgewirkt haben:

  1. Der Staat durchdringt auch diesen Bereich in Deutschland viel stärker als in der Schweiz, mit allen Vorteilen (unzählbare Fördertöpfe, viel Unterstützung durch Behörden) und Nachteilen (unzählbare Vorschriften, viel Behinderung durch Behörden).
  2. Vieles ist in Deutschland etwas detaillierter und komplizierter. Das hat wohl mit der ersten Feststellung zu tun, aber nicht nur. Es gilt auch in staatlich wenig berührten Bereichen. Z.B. ist die Tendenz zu überlangen Vertragswerken amerikanischer Machart in Deutschland leider schon viel weiter gediehen als hierzulande.
  3. Das Gleichgewicht „Schutz des Marktteilnehmers vs. Eigenverantwortung“ wird in Deutschland in den meisten Bereichen viel weiter auf der Seite des Schutzes gesehen. Anschauliches Beispiel: Das immer noch vollständige Vorlesen von Urkunden beim Notar.

Nachstehende Darstellung kann das Thema natürlich bei weitem nicht vollständig und auch nicht sehr tief behandeln. Sie soll Verständnis wecken für Unterschiede und die Augen öffnen, um Fallstricke und Stolpersteine, aber auch Brücken und Abkürzungen in der fremden Umgebung möglichst oft und frühzeitig zu erkennen.

2. Rechtsform
In der Schweiz werden viele Start-ups als AG gegründet. Ursachen sind u.a.:

  • AG und GmbH liegen in der Schweiz konzeptionell nah zusammen.
  • Das öffentliche Platzieren von GmbH Anteilen ist in der Schweiz nicht erlaubt (Art. 781 Abs. 3 OR).

Dazu kommen zahlreiche Detailregelungen wie z.B. die Mindest-Stückelung der GmbH Anteile in der Schweiz (CHF 100.-; Deutschland: EUR 1.-) und die Publikation der Anteilsinhaber im Handelsregister, die die GmbH etwas schwerfällig machen.

In Deutschland steht eine größere Zahl von Gesellschaftsformen zur Verfügung und wird angewandt (z.B. die 1-EUR-GmbH (UG), GmbH & Co. KG, OHG oder KG). Dennoch ist die beliebteste Rechtsform des Mittelstandes wohl immer noch die GmbH. Der Grund für die Wahl einer Kapitalgesellschaft (GmbH, UG, AG) ist auch in Deutschland hauptsächlich in der Haftungsbeschränkung zu sehen. Anders als in der Schweiz fällt die Wahl jedoch insbesondere aus den folgenden Gründen auf eine GmbH statt eine AG:

Eine deutsche Aktiengesellschaft hat drei Organe: Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung. Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung, vgl. § 111 AktG. Gem. § 95 Abs. 1 S. 1 AktG muss er aus mindestens drei Personen bestehen. Der Vorstand muss aus einer oder mehreren Personen bestehen, vgl. § 76 Abs. 2 S. 1 AktG. Die AG benötigt demnach mindestens 4 Personen, was einen gegenüber der GmbH erhöhten Aufwand nach sich zieht. Bei einer deutschen GmbH gibt es nur zwei Organe, die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführung, welche aus ein und derselben Person bestehen können. Der Schweizer Verwaltungsrat ist bekanntlich anders konzipiert und führt in kleineren Gesellschaften selbst das Unternehmen. Die Schweizer AG-Organstruktur ist demnach meist deutlich schlanker als die deutsche. Auch der gegenüber einer AG geringere Gründungs- und Kapitalaufwand wirkt sich, wohl in Zusammenhang mit obigen und weiteren Unterschieden, in Deutschland stärker zu Gunsten der GmbH aus.

Eine Auswirkung der Verwendung der GmbH für Startups ist, dass die Verträge unter Anteilsinhabern in Deutschland i.d.R. (mindestens teilweise unvermeidlich) erheblich komplizierter sind als ein (nicht einmal immer nötiger) Aktionärbindungsvertrag in der Schweiz. Vorgegebene und weitgehend geeignete Regeln des Schweizer Aktienrechts müssen in Deutschland sozusagen vertraglich ersetzt werden.

3. Unternehmensgründung
Die Gründung einer deutschen GmbH ist etwas anders als die Gründung einer schweizerischen AG, beispielsweise:

  • In der Schweiz muss das Aktienkapital mindestens zu 50% eingezahlt worden sein, damit eine AG gegründet werden kann; im Falle der Gründung einer schweizerischen GmbH müssen die Einlagen vollständig einbezahlt worden sein. Bei Gründung einer deutschen GmbH muss hingegen erst zum Zeitpunkt der Anmeldung mindestens die Hälfte des Mindestkapitals eingezahlt sein, also EUR 12‘500.-, vgl. § 7 Abs. 2 GmbHG. Lediglich Sacheinlagen müssen vollständig eingebracht werden. Anders als in der Schweiz erfolgt die Kontoeröffnung in Deutschland erst nach dem Gründungsakt beim Notar.

Daneben sind in Deutschland je nachdem weitere Schritte erforderlich wie z.B. die Anmeldung IHK/HWK, Gewerbeanmeldung, Meldung an die Berufsgenossenschaft, Beantragung einer Betriebsnummer, Beantragung einer Steuernummer/UID, etc. Was es damit auf sich hat, sei kurz zu erläutern:

  • Bei einer IHK (Industrie- und Handelskammer) handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, bei der für Gewerbebetreibende eine Pflichtmitgliedschaft besteht. Die Gewerbebetreibenden treten der IHK in ihrem Bezirk bei und müssen einen Pflichtbeitrag leisten. Zweck der IHK ist vor allem die Interessenwahrnehmung für ihre Mitglieder sowie die Förderung der Wirtschaft, vgl. § 1 Abs. 1 IHKG. Genaueres ist im IHKG sowie den Satzungen der jeweiligen IHKs geregelt. Vielen bekannt ist die IHK vor allem auch, weil sie Zwischen- und Abschlussprüfungen für verschiedene (gewerbliche) Berufe durchführt.
  • Neben der IHK gibt es verschiedene andere (Berufs-) Kammern, wie z.B. die HWK (Handwerkskammer). Die HWK vertritt die Interessen des Handwerks, auch hier besteht eine Pflichtmitgliedschaft für Handwerksbetriebe. Genaueres regelt die HwO.
  • Die Berufsgenossenschaften sind die Träger der gesetzlichen Unfallversicherungen. Die Anmeldung gem. § 192 SGB VII ist für Unternehmen verpflichtend.
  • Unternehmen, die Arbeitnehmer beschäftigen wollen, benötigen eine Betriebsnummer der Agentur für Arbeit. Sie ist ein elementarer Bestandteil des Meldeverfahrens zur Sozialversicherung, der Beschäftigte gemeldet werden müssen, vgl. § 28a SGB IV.
  • Gewerbetreibende benötigen zur steuerrechtlichen Erfassung zudem eine Steuernummer, die es beim Finanzamt zu beantragen gilt.
  • Je nachdem sind ggf. weitere Anmeldungen zu tätigen.

4. Kapitalbeschaffung
In der Schweiz ist das Kapitalmarktrecht für Kleinunternehmen recht grobmaschig. Es gibt einige wenige weit offene Pforten und unverständliche Hindernisse. Das deutsche Recht ist differenzierter, dadurch anspruchsvoller, chancen- und risikoreicher.

  • Eine operativ tätige Schweizer AG kann frei und mit einem nur sehr rudimentären Prospekt (Art. 652aOR) öffentlich Aktionäre anwerben. In Deutschland sind Bewilligungs- und Prospektpflicht auch schon für diesen kleinen Bereich sehr ausführlich geregelt, vgl. z.B. die Prospektpflichten aus dem WpPG oder dem VermAnlG sowie etwaige Erlaubnispflichten z.B. aus dem KWG.
  • Alles, was Darlehenselemente hat (z.B. Rückzahlungsverpflichtung, Verzinsung), darf in der Schweiz ohne Banklizenz nicht öffentlich platziert werden. Neuerdings wurde das erfreulicherweise gelockert und gilt nur noch ab CHF 1 Mio. (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bankenverordnung, Stand 01. August 2017). Auch hier sind in Deutschland die gesetzlichen Vorgaben und Möglichkeiten zahlreicher.
  • Im Regelungsniveau wohl vergleichbar sind kollektive Kapitalanlagen (vgl. Investmentfonds und Verwaltungsgesellschaften, KAGB): Beidseits des Rheins ist man damit in einem Bereich, den zu betreten sich vor allem für größere und finanzrechtlich professionelle Marktteilnehmer eignet.

5. Arbeitsrecht
Thematisch nur am Rande, aber in der Realität für die Unternehmensplanung und -Führung sehr wichtig, ist das rechtliche Gefälle im Arbeitsrecht. Wer das noch immer relativ liberale Schweizer Recht gewohnt ist, kann tatsächlich was erleben, beispielsweise

  • Schon bei den Anforderungen an Stellenanzeigen bestehen große Unterschiede. So muss in Deutschland eine Stellenanzeige diskriminierungsfrei sein und dem AGG entsprechen. In der Schweiz muss das GIG beachtet werden, welches aber nur die Gleichstellung von Mann und Frau betrifft. Es bestehen in der Schweiz ein viel weiterer Spielraum und wenig Gefahr für Abmahnungen und Schadenersatz.
  • In Deutschland gibt es nur dann eine Probezeit, wenn diese vereinbart wurde. In der Schweiz bedarf es solcher Vereinbarungen bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen nicht.
  • Eine Kündigung bedarf in Deutschland der Schriftform und muss von der zuständigen Person unterschrieben worden sein. In der Schweiz sind Kündigungen hingegen formlos möglich, z.B. mündlich und durch jede zeichnungsberechtigte Person.
  • In Deutschland bedürfen Kündigungen grundsätzlich einer sozialen Rechtfertigung. So müssen Kündigungen aufgrund eines personen-, verhaltens- oder betriebsbedingen Grund ausgesprochen werden, ansonsten sind sie i.d.R. unwirksam, was dazu führt, dass nach Kündigungen nicht selten Gerichtsverfahren angestrengt werden (Stichwort: Kündigungsschutzklage). Dies verleitet viele Unternehmen dazu, zunächst befristete Arbeitsverträge abschließen. In der Schweiz hingegen gilt die Kündigungsfreiheit, die nur begrenzte Einschränkungen erfährt (z.B. im Falle fristloser, unzeitiger oder missbräuchlicher Kündigung). In der Regel ist die Kündigung wirksam, berechtigt aber zu Entschädigungen.
  • Das deutsche BetrVG regelt den Betriebsrat. Das Recht, einen solchen aufzustellen, besteht bei einer Betriebsgröße ab fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern. In Betrieben, die bisher keinen Betriebsrat haben, kann ein Betriebsrat u.a. auf Wunsch von drei wahlberechtigte Arbeitnehmern zustande kommen, die zunächst eine Betriebsversammlung einberufen, die einen Wahlvorstand bestimmt, der letztlich die Wahl zum Betriebsrat durchführt, vgl. § 17 BetrVG. Das Verfahren von der Betriebsversammlung bis zum Betriebsrat ist recht komplex. Details sind dem BetrVG und der WO zu entnehmen. Der Betriebsrat hat eine Vielfalt von Aufgaben und Pflichten. So überwacht er z.B. Arbeitnehmerschutzvorschriften, behandelt Arbeitnehmerbeschwerden, wirkt bei sozialen Angelegenheiten, Arbeitsabläufen und personellen Einzelmaßnahmen sowie Betriebsänderungen mit, vgl. §§ 80 ff. BetrVG. Gerade kleinere Unternehmen haben trotzdem oft keinen Betriebsrat. In der Schweiz regelt das Mitwirkungsgesetz die Möglichkeit der Aufstellung einer Arbeitnehmervertretung in Betrieben mit mindestens 50 Arbeitnehmern. Es gewährt jedoch keine Mitbestimmung, weshalb die Stellung der schweizerischen Arbeitnehmervertretung im Vergleich zum deutschen Betriebsrat deutlich schwächer ist.
  • In Deutschland gilt ab dem 01.01.2018 der allgemeine gesetzliche Mindestlohn in Höhe von derzeit EUR 8, 84, vgl. MiLoG. In der Schweiz hingegen gibt es keinen gesetzlich festgelegten Mindestlohn.

6. Sozialversicherungsrecht
Ein großer Unterschied besteht zudem in den sozialversicherungsrechtlichen Systemen der beiden Länder. In Deutschland gibt es fünf Zweige der Sozialversicherung, die sich mit den schweizerischen nicht decken: Krankenversicherung, Unfallversicherung, Rentenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung.

Nachfolgend wird nur kurz auf die Unterschiede im Krankenversicherungssystem eingegangen: Die Krankenversicherung in Deutschland kann in gesetzliche und private Krankenversicherung eingeteilt werden. Die meisten Arbeitnehmer sind gesetzlich versichert, Selbstständige und Beamte sind privatversichert. Bei der gesetzlichen Krankenversicherung werden gewisse Prozente direkt vom Lohn abgezogen, neben dem Arbeitnehmer übernimmt der Arbeitgeber einen Teil des Beitrags. In der Schweiz hingegen zahlt der Arbeitnehmer den Beitrag selbst, der Beitrag wird auch nicht vom Lohn abgezogen. Anders als in Deutschland gibt es in der Schweiz eine Grundversicherung, die durch Zusatzversicherungen „aufgestockt“ werden kann. In der Schweiz müssen Patienten die Kosten bis zu einem gewissen Betrag (Franchise) vollständig selbst begleichen, im Anschluss besteht immer noch ein Selbstbehalt von 10 %. In Deutschland ist es hingegen unüblich, einen Beitrag an die Kosten bezahlen zu müssen, die Krankenkasse übernimmt die Behandlungskosten meist vollständig.

Lohnzahlen in deutschen Businessplänen und Krankheits-Statistiken müssen also etwas anders gelesen und interpretiert werden als hierzulande.

7. Exit
Beim Verkauf von Aktien oder GmbH Anteilen haftet in der Schweiz der Verkäufer (soweit nicht vertraglich anders vereinbart) nur für Eigenschaften der Anteile, nicht für Eigenschaften des Unternehmens. In Deutschland gilt: Wenn mindestens 80 % der Anteile eines Unternehmens gekauft werden, finden die Grundsätze des Unternehmenskaufs Anwendung, wonach sich Sachmängel-Gewährleistungsrechte auch auf Mängel des Gesellschaftsvermögens beziehen können. In der Praxis stellt die Haftung beim Unternehmenskauf in den Verträgen ein zentrales Element dar.

Der Veräußerungsgewinn im Privatvermögen des Business Angels ist in der Schweiz grundsätzlich steuerfrei, wobei der Grundsatz aber bald mehr Löcher hat als Stoff. Neben einer Steuerpflicht in der Schweiz kann auch eine Steuerpflicht in Deutschland ausgelöst werden. Vor jedem Engagement in ein deutsches Unternehmen sollte daher ein Schweizer Business Angel einen sachkundigen deutschen Steuerberater oder Anwalt beiziehen, um die steuerlichen Belange für die ganze Dauer der Beteiligung und den Exit zu klären. Zudem ist es möglich, sich an die zentrale Anlaufstelle für ausländische Investoren (Investorenstelle) des Bundeszentralamtes für Steuern zu wenden.

8. Fazit
Was ist nun für den Schweizer Business Angel, der in deutsche Start-ups investieren will, zu beachten? Zu beachten ist, dass trotz der geografischen Nähe der beiden Länder in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht vielerlei Unterschiede bestehen, die teils unerwartet und schwer verständlich, aber nicht zu unterschätzen sind. Eine Investition in deutsche Start-ups kann sich nicht nur finanziell, sondern auch erkenntnismäßig lohnen, wenn man bereit ist, diese Unterschiede in Kauf zu nehmen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Elemente einer anderen Rechtsordnung etwas vertiefter zu ergründen, erweitert nämlich den Horizont auch für die Bewegung in der eigenen.

Interessiert mich (Email an sekretariat@m-win.ch; wir melden uns )

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